Continuando con la anterior entrada, que era una sumaria noticia o reseña de la SAP de Alicante, Sección Octava, de 10 de Junio de 2014 (Rollo de Sala nº 161 (M-65)14, estamos ya en disposición de comentar los aspectos más relevantes de su contenido, comenzando con una breve introducción referida a lo que era objeto de debate en este caso.
Se trataba de un consumidor que había adquirido una vivienda en el mes de julio de 2004, y para ello había tenido que solicitar un préstamo con garantía hipotecaria en la extinta CAM (Caja de Ahorros del Mediterráneo). Tras ir pagando las correspondientes amortizaciones durante varios años, la crisis económica provocó que no pudiera seguir cumpliendo con el calendario de pagos, por lo que la mencionada entidad financiera lo demandó ante el Juzgado de Primera Instancia, en procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que se llega incluso a subastar la vivienda.
Tras contactar con este despacho vimos que existían dos cláusulas que pudieran ser declaradas abusivas, y que-además-afectaban al cálculo del monto de la deuda, por lo que la estimación de su abusividad podría tener relevancia en el procedimiento de ejecución hipotecaria en curso. En una de ellas-(la sexta)- se establecía que «el interés de demora será del 25% nominal anual», y en la otra-(la undécima, e) se recogía la usual, y muy dañina a los intereses del prestatario, cláusula de anatocismo, con el siguiente tenor literal:
» Que los intereses por el capital no amortizado que estén vencidos y no se hayan satisfecho a la fecha de la demanda, así como los que devengue la cantidad total objeto de reclamación principal por ambos conceptos, desde dicha fecha hasta el día en que el pago se realice, serán reclamables en el proceso judicial al tipo de demora del 25 por ciento anual«.
Luego es evidente el anatocismo, pues se calculan los intereses de demora no solo sobre el capital pendiente de pago, sino también sobre la suma del capital impagado mas sus intereses remuneratorios impagados. Es decir se cobran intereses de demora sobre los intereses impagados.
Pese a la escasa claridad de la susodicha condición Undécima, e, ya de por sí motivo bastante para su repudio ex art. 80.1.a) TRLGDCU, de la lectura de la misma se infiere la previsión de un enmascarado «pacto» de anatocismo (Los intereses vencidos y no satisfechos devengarán y se liquidarán en igual forma nuevos intereses al tipo de interés moratorio aquí establecido).
Con estas «mimbres», presentamos nuestra demanda de juicio ordinario, al amparo del plazo especial previsto en la Disposición Transitoria Cuarta,2) de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ante el Juzgado de lo Mercantil, sin ignorar por nuestra parte la existencia de un amplio debate doctrinal sobre este particular que con frecuencia enfrenta a civilistas y mercantilistas en cuanto a su admisión o rechazo conforme a las distintas tesis sostenidas sobre los artículos 1109 del Código Civil y 317 del Código de Comercio, basándonos desde nuestra perspectiva consumerista, en que ha de ser considerado contrario al principio de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes consagrado en el art. 80.1.c) TRLGDCU por constituir una penalización que no se corresponde con una prestación adicional, sin que en modo alguno en un contrato como el presente de carácter adhesivo pueda fundarse su legitimación convencional en un supuesto pacto construido por la autonomía de la voluntad de las partes (diluida o prácticamente anulada en los contratos masa).
Actualmente, ya ha sido sancionada negativamente por el legislador la capitalización de los intereses de demora, cuando se aplica en el marco de los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, a virtud del artículo 114 de la Ley Hipotecaria, texto refundido del Decreto de 8 de febrero de 1946 , tras la nueva redacción dada al mismo a virtud del artículo 3, dos de la Ley 1/2013, señalando en concreto que:
» Los intereses de demora de préstamos o créditos destinados a la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda…no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil»
(El mencionado precepto contempla la posibilidad de llegar a acuerdos de recapitalización entre la entidad financiera-adjudicataria y el demandado-ejecutado, tras la subasta y remate de la vivienda, para el pago de la posible deuda remanente, con quitas del 35% o del 20%, en el plazo, respectivamente, de 5 o 10 años).
Si bien dicha prohibición legal del anatocismo «por defecto y contra los consumidores» era algo tan necesario y justo como largamente esperado, el problema es que la nueva reforma legal ha dejado en el «limbo jurídico» a los miles de hipotecas que contengan cláusula de anatocismo y que se hayan suscrito antes del 15 de Mayo del 2013 (fecha de publicación en el BOE de la reiterada Ley 1/2013, de 14 de mayo). Y esta es la cuestión principal que se ha abordado a lo largo de esta litis, de forma muy distinta-como vamos a ver-en sus dos instancias.
La Sentencia de instancia, señala, en cuanto a la tasa de interés de demora, que la considera excesiva, desproporcionada y abusiva en tanto genera perjuicio injustificado al consumidor que no habría aceptado dicha condición de haber tenido la oportunidad de efectuar la correspondiente negociación individual, afirmando- en cuanto a la que establece el anatocismo- el mismo argumento, denegando sin embargo la declaración de abusividad de la misma, al entender-(ex artículo 317 del Código de Comercio)- que el pacto de anatocismo es legal, sin que su fundamento sea contrario a las exigencias de la buena fe, en tanto compensa a favor de la entidad la no disponibilidad de las cantidades que le corresponderían. Y respecto de la tasa de interés moratorio, declara que su abusividad debe corregirse sustituyéndola por un tipo que responda a parámetros que- entiende el Juzgador- son proporcionales y equitativos, fijando dicha moderación del interés de demora en el triple del interés legal del dinero.
Los motivos de nuestro oportuno Recurso de Apelación frente dicha Sentencia de instancia fueron-en síntesis- dos. Uno respecto al interés de demora, al haberlo moderado y no anulado por completo ( sobre el que trataremos en próxima entrada), y el otro-lógicamente-centrado en la desestimación de la declaración de abusiva la cláusula de anatocismo, que-a su vez-desglosábamos en dos consideraciones:
1ª) Sobre si la cláusula de anatocismo es abusiva al no haber sido negociada individualmente y-ex artículo 82 del RD L 1/2007 (TRLGDCU)- ser contraria al principio del debido equilibrio entra las prestaciones de las partes, en el marco de un contrato de consumo.
2ª) Si dicha cláusula puede ser-además-nula por infracción de las condiciones de incorporación, conforme al artículo 5,1 de la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de Contratación.
Pues bien, la respuesta de la Audiencia Provincial ha sido afirmativa, en nuestras dos formulaciones, al declarar:
Respecto del la primera: «En efecto, el artículo 114 LH, tras la reforma operada por la Ley 1/2013, contiene la expresa prohibición del pacto de anatocismo, señalando en concreto…/…., de donde se deduce que en el marco de este tipo de operaciones, de adhesión y desequilibrio con ausencia de negociación individual, se han de tener por no puestos, pues con aquellas características se han de considerar abusivos a los efectos del artículo 82 TR 1/07, previsión legal que incluso tiene efectos retroactivos, a la vista de la DT 2ª de la Ley 1/2013.«
Y respecto de la nulidad por infracción de los requisitos de incorporación: «Pero no sólo estamos ante un pacto prohibido por el legislador cuyas razones son trasladables retroactivamente a través del concepto de abusividad…./….sino que además…/… la cláusula undécima apartado e) es nula por infracción del artículo 5-1 apartado segundo, y 5 de la Ley 7/98 sobre condiciones generales de la contratación, en relación al artículo 4 y 5 de la Directiva 93/13, al no cumplir los requisitos de transparencia.»
Y llega a tal conclusión, enlazando con lo señalado por la STS de 9 de mayo de 2013 (sobre cláusulas suelo), cuando afirma que en el caso de contratos con consumidores, además del control de incorporación, es dable un control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la condición general, añadiendo que para dicho control se ha de tener en consideración que son compatibles los criterios interpretativos de la Ley 7/1998.
Y, en el caso concreto, los criterios observados por esta sentencia, han sido principalmente los concernientes a:
a) La ausencia de información alguna al consumidor sobre el gravamen económico que suponía para el dicho «pacto» en caso de incumplimiento, ampliándose significadamente su riesgo financiero.
b) El tratamiento impropiamente secundario que se le dio a la cláusula, que impidió al consumidor que percibiera su verdadera relevancia, y ello atendida su ubicación separada de la cláusula de intereses de demora, sin título ni advertencia y entre un conjunto de apartados distintos que hacían que aquel pacto quedara enmascarado diluyendo la atención del consumidor.
En mi opinión, si algo bueno ha tenido la citada STS de 9 de mayo de 2013, ha sido la clarificación y/o apertura de este segundo filtro de transparencia. No se trata de que todo lo firmado deba- o no- ser aceptado-per se- como válido en las relaciones contractuales en las que intervengan consumidores, se trata-sencillamente- de que hay que advertir de forma clara y transparente a éstos de dónde se les está metiendo…..
Revista de Derecho de Consumo Financiero 